Crise da legalidade

Nela, para a posição dominante, não regem legisladores, mas juízes; os novos guardiões da Constituição.

A legalidade como aplicação da Constituição e limite ordinário do poder público se retrai e em seu lugar predomina o agir discricionário dos juízes por intermédio de seu trabalho de interpretação do direito. O que conhecíamos como direito vigente ou conjunto ordenado de disposições normativas que regula a sociedade é deslocado por um direito vivo ou conjunto de interpretações e significados que provêm da jurisprudência dos juízes.

É possível que, se realizássemos uma pesquisa, ninguém soubesse com exatidão o que dispõe o preâmbulo da Constituição. Menos factível seria saber o que dispõem mais de sete mil leis, seus incontáveis artigos e infinitas regulamentações. Não sem razão, se a legalidade tentasse buscar uma causa de sua própria crise, encontraria respostas em sua superprodução, em seu déficit qualitativo, a vagueza de sua linguagem, o caráter setorial de seus fins e diante de tanta quantidade ineficiente de leis feitas sob medida com linguagem obscura, o papel judicial emerge com enorme discricionariedade para corrigi-las. O direito vigente, fruto da legislação, é substituído pelo direito vivo, fruto da jurisdição. Este fenômeno se submerge, além disso, na hierarquia constitucional que os juízes estão chamados a garantir. Se a lei, hierarquicamente inferior, contradissesse disposições constitucionais ou a interpretação do juiz não a aplicasse, há, portanto, ao dizer de Ferrajoli, uma censura – direta ou indireta – de leis consideradas contrárias à Constituição. E se a este novo cenário se acrescenta o mundo de tribunais internacionais ou supranacionais, sentenças estrangeiras nos chegam como vinculantes e supraordenadas no marco da hierarquia dos tratados que as originam.

Esta história comporta um problema político. Um paradigma que não se reduz a sustentar uma concepção do direito sem mais. Comporta a responsabilidade de sustentá-la e assumir as consequências que produz. E, entre elas, aprecio um lento solapamento da democracia. A interpretação jurisdicional desloca a legislação e a legitimidade democrática dos parlamentos que produzem leis. Os juízes interpretam, aplicam e agora criam direito. A divisão e o equilíbrio de poderes se ressentem. O poder dos juízes se concentra, tanto em instâncias locais como em quem integra tribunais internacionais. O problema político é, pois, quem os elege e controla?

A Constituição é norma jurídica. A lei também. Sua relação de hierarquia tem mecanismos de revogação e de não aplicação. É relevante que a legislação retome seu lugar no Estado de direito, porque as razões jurídicas, morais e políticas que subjazem às disposições constitucionais são melhor debatidas na abertura de um Congresso que na privacidade de um gabinete. São melhor controladas como expressão de poder público. A democracia se resigna a um direito que já não provém do poder político eleito por um povo, mas de juízes que se não se sujeitam à lei, o povo não elege nem controla. Um erro legal é revogável e um Parlamento modificável na próxima eleição. Um erro judicial é perpétuo e coisa julgada.